作者：中国人民大学 高圣平
第三个是关于人保和物保并存的问题。目前争议主要涉及《物权法》第176条最后一句“提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿”，是否承认担保人之间的求偿权。银行的信贷交易实践中，银行总是尽可能的让自己的信贷资金更加安全，所以，担保人很多。在这种共同担保成为常态的前提下，共同担保规则的设计应当便利于担保权人行使权利，同时顾及担保人之间的公平。根据第176条的规定，如果就一个债权，既有保证人，又有物上保证人，我们采取的路径是：债权人既可以选择向保证人主张保证责任，也可以选择向物上保证人主张物上担保责任。债权人选择了担保人后，被选定的担保人应该承担全部的担保责任。此时主债务消灭，担保法律关系消灭。接下来的问题是，被选定的担保人承担了担保责任之后，其权利怎么保护？被选定的担保人有权向主债务人追偿，因为本来第一位的债务人就应该是那个主债务人，被选定的担保人替主债务人清偿了债务，就可以向主债务人追偿。那么，被选定的担保人承担担保责任后，是否可以要求其他担保人来分担损失？这是我们目前争议的最主要的焦点。《物权法》176条在起草的过程中，全国人大法工委认为，担保人应债权人的要求承担责任之后，没有权利向其他担保人追偿，而只能向主债务人去追偿。这个规则的设计当时的理由基础是，担保人相互的追偿很麻烦。因为该担保人要求其他担保人分担之后，其他担保人还要向主债务人去追偿，这个过程程序上不经济；按照连带关系的架构，强调按照连带债务人之间的内部债务分担的相关规则来设计保证人和其他担保人之间的关系，而本身保证人与其他担保人之间没有约定相互间有连带承担担保责任，由两个根本没有连带关系的人来承担连带责任，这在理论上是说不通。但是我们发现，如果不承认担保人之间相互追偿的关系，最容易导致道德风险。因此，就同一债权，既有保证人，又有第三人提供物的担保时，当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人要求其他担保人清偿其应当分担的份额的，人民法院应当支持。此时，我们把担保人之间的求偿关系明确下来了。
现在引发争议的是该条第2款：“承担担保责任后的保证人向其他物的担保人追偿的，人民法院应当认定其追偿权视为担保物权的代位追偿权”。这句话可能的意思是，原则上这种追偿的关系是债法上的关系，而且这个债发生的原因，有其特定的规范基础。也就是说，担保人承担了担保责任之后，可以向主债务人去追偿，或者向其他的担保人追偿。那么这种追偿关系大体上就是债法上的关系。保证人应债权人的要求承担了保证责任之后，找其他担保人要求分担，这也是债法上的关系。接下来的问题是，债权人对其他担保人还享有抵押权，即物上的权利，该担保人承担了担保责任后，能不能代债权人之位对其他物上担保人主张抵押权？这就是第二款所要解决的问题。第2款实际上是承认了保证人的代位权或者担保人的代位权。也就是说，担保人承担了责任之后，担保人就代替了债权人的位置，来行使本来属于债权人所有的权利，包括所谓的抵押权，即担保债的清偿的权利。这种制度的设计面临着一个体系上的困境，因为我国担保法上没有承认保证人的代位权。我们对保证人承担保证责任后，保证人对主债务人的追偿权进行解释，这种解释不包括代位权。并不是说该担保人代替主债权人对主债务人行使权利，因为这个债发生的基础是法定的。在人保、物保并存的时候，在没有承认保证人代位权的情形下提出担保人的代位权，可能存在问题。
该条第3款是关于担保人内部分担的关系，这个设计是比较复杂的。一种观点认为，在承认担保人相互之间求偿权的情况下，推定所有的担保人之间应当分担的份额是平等的。这里我们需要注意的是，当事人基于自己的意志所约定的担保范围不一样，也即并不是所有的人承担的担保范围都是一样的。例如，有的担保人承担无限担保责任，有的担保人承担有限担保责任，他所担保的仅限于特定的债务范围。物上保证也是一个有限担保，仅以标的物的价值为限。此时，一个承担无限担保责任的担保人和两个承担不同的有限担保责任的担保人分担他们应当承担的责任的时候，让他们平均分担份额，正当性不足。所以，我原则上还是同意要对当事人担保的范围进行计算。
第四个是关于担保物权行使期间的问题。行使期间的问题主要是涉及到对《物权法》第202条的解释。《物权法》第202条规定：“主债权人应该在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，如果没有行使的，人民法院不予保护。”问题是，如果抵押权人没有在主债权诉讼时效期限内行使抵押权的，此时的抵押权的效力如何？目前学说上有几种分歧的观点。第一种观点是采取诉讼时效经过后的效果。此时抵押权未行使的就丧失胜诉权，或者说抵押人取得时效经过抗辩权。第二种观点是说抵押权利消灭。以前我主张的是第一种观点，但是现在看来需要进一步斟酌。如果采纳第一种观点，面临着登记实践中的障碍。如果抵押权一直都存在，只是抵押人取得时效经过抗辩权，在抵押权人主张行使抵押权时，抵押人可以提出一个抗辩。但是，此时，抵押设定登记就不能涂销，这将导致抵押物处分很困难。目前制度之下，抵押物的转让非常受限制，要转让标的物的所有权就必须涂销抵押权登记，涂销登记时需要进行债务清偿，然而该债务本身并不是标的物所有人的债务。所以，如果主张第一种观点，在实践中是运作不下去的。现在，我国有几个省的高院在担保物权相关的指导意见中都明确了“如果没有在主债权诉讼时效内行使抵押权时，抵押权就消灭”。抵押权消灭后，就可以凭着法院的裁判文书到登记机构申请抵押权注销登记。
这里还有一个争议问题是，主债权诉讼时效期间允不允许中断？是不是把它固定为两年？如果主债权诉讼时效中断、中止或者延长了，那么抵押权的诉讼时效是否也要适用中止、中断、延长？这在学说上是有争议的。担保物权司法解释稿起草过程中就这个问题取得了相对一致的意见，认为主债权诉讼时效可以中止、中断、延长。《物权法》第202条中并没有为抵押权规定一个单独的期间，只要在主债权诉讼时效期间内行使抵押权即可。这个并不是为抵押权本身所设立的一个期间，它不具有独立的价值。所以，主债权诉讼时效期间就看它本身的中止、中断、延长，如果抵押权人没有在主债权诉讼时效期内行使抵押权，那抵押权就归于消灭。此外，质权和留置权能不能准用《物权法》第202条，学说上认为大致是可以的。但是在立法时没有说质权和留置权适用主债权诉讼时效，因为考虑到担保物是在质权人或留置权人手中，质权人或者留置权人有机会也有能力及时行使自己的权利，所以没有设计时效的限制。但是我们在实践中发现，正因为他人的物一直在自己的手中，相反更容易漠视自己的权利。我们现在要敦促权利人及时行使自己的权利，也同样适用《物权法》第202条关于行使期间的规定。但是现在就有两种处理方法：第一种是质权人和留置权人在主债务诉讼时效期间内来行使质权和留置权；第二种是质权人和留置权人主债务诉讼时效结束后两年内来行使质权和留置权。也就是回到了《担保法司法解释》的内容。我们这里有一个重庆高院判的案例，这个案子的特殊性在于没有在申请执行期间行使抵押权，也就是说第202条能不能扩大解释到包括抵押权人能否在申请执行期间行使抵押权，如果申请执行期间不行使抵押权，抵押权是否消灭。这个面临一个解释上的问题，主债权的诉讼时效是否经过？一旦提起诉讼会引起诉讼时效中断，如果诉讼时效中断后取得生效裁判，诉讼时效肯定还没有过，在申请执行的期间申请执行，否则丧失强制执行力。接下来的问题是可能申请执行期间经过了，但主债权诉讼时效期间并未经过。重庆高院的解释是说，如果申请执行期间不申请执行，但还在诉讼时效期间内，主债务丧失强制执行力，有可能债务人有了时效经过的利益保护。债权人还能行使抵押权，担保人承担了债务向债务人追偿时，债务人说“谁要你还的，我本来不用还了。”重庆高院的解释大致是这样来的。这个案子还需要重新进行思考。这是行使期间的问题。
最后我想说的是实现担保物权的程序，这是和诉讼法联系在一起的。实现担保物权在《物权法》上做了革新，和担保法的规定是不一样的。《物权法》规定如果就担保物权的实现没有达成一致，可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产，和原来的规定不同。原来只有经过法院判决申请执行，但我们这里是可以直接申请拍卖、变卖担保财产，可以直接请求法院执行。但这一规则需要民事诉讼的配合。如果当事人直接拿着主合同和担保合同要求执行庭进行执行，那么执行庭可能会说依据民事诉讼法的规定，执行依据有问题。目前执行依据大体都是公权力文书，私法文书只有具有公证效力的文书，其他的私法文书来申请执行是不可以的。2012年民事诉讼法修改在特别程序中增加了一个担保物权实现程序，该程序规定了可以直接申请启动担保物权的程序。目前难点在于如何理解第197条。人民法院受理后经审查符合法律规定的，裁定拍卖、变卖许可财产，我们学术上称为许可裁定。许可拍卖、变卖担保物的裁定，由审判庭来做，可以是独任审判，审查实现担保物权的条件是否成就。如果成就，便制作民事裁定书可以到执行庭申请执行；如果没有成就，便裁定驳回申请，这时便可以提起借款担保合同的民事诉讼，用普通程序来处理。这个规则面临的问题就是和督促程序一样，现在审查当事人没有异议才可以。但是没有异议几乎是不可能的。实现担保物权只是与抵押权、质押权有关，但是这两种权利只是从属性权利，是担保主债务履行的。实现担保物权的时候把标的物变卖，分配价款的时候担保范围是多少，这就要涉及主债务履行之后债权债务的清算。但是主债务没有经过裁判，并没有固定下来，给程序的运转造成了很大的障碍。如果经审查当事人对债权、抵押权的效力、担保的数额、利息存有实质争议的，驳回重新提起诉讼。担保的数额、利息是不好确定的，比如我借100万，银行的信贷合同算起来都很复杂，利息是不固定的，约定了利息变更的条款。遇到利率调整的时候我的利率也要调整，如果我本金利息一点都没有还，但是银行和我计算的利息不同。这就存在实体权利义务争议，要给于当事人充分辩论对质的权利。特别程序又没有这些规定，实体权利义务争议就要驳回，按照普通程序进行。这个特别程序就不能够进行下去。在台湾和日本法上很早就解决了这个问题，诉讼法理和非讼法理交错，非诉程序也可以适用诉讼法理，如举证质证等；诉讼程序也可以有非诉法理去。
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