作者：蔡卫华 国土资源部不动产登记中心法律处处长
法律编辑:尹国光
摘要：编者按照全国人大的立法计划，民法典编纂工作将按照编纂总则编、编纂各分编“两步走”的思路进行，争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。
目前，《民法总则》已经审议通过，于2017年10月1日施行。《民法总则》颁布，民法典编纂迈出关键一步，但是各分编的编纂任务也很重。就与不动产登记最密切相关的物权编而言，有不少问题需要在编纂时解决。为此，本刊专门请国土资源部不动产登记中心蔡卫华研究员就有关问题逐一展开论述，提出相应的意见建议，以供民法典物权编编纂时参考。
1、国有农用地使用权目前不是法定物权
对农用地上所设立的用益物权，我国仅在法律里规定了土地承包经营权，但是土地承包经营权主要针对的是集体农用地，对国有农场、草场、林场等耕作使用的大片国有农用地（按照2017年4月28日《加快推进农垦国有土地使用权确权登记发证工作方案》，目前仅全国未确权登记发证的农垦国有土地就有3.8亿亩），目前我国的法律规定甚少，仅有《土地管理法》第15条和《物权法》第134条进行了规定。按照《物权法》的规定，国有农场土地实行承包经营的，可以参照设立土地承包经营权。但很多国有农场并没有实行承包经营，国有农场与农场职工之间是劳动关系，不是承包关系，国有农场对其使用的农用地享有什么权利？能不能转让？能不能抵押融资？目前没有法律规定。
统一登记之前，国家虽然印发了两个文件，即《国务院办公厅转发国土资源部、农业部〈关于依法保护国有农场土地合法权益意见〉的通知》（国办发〔2001〕8号）和《国土资源部、农业部关于加强国有农场土地使用管理的意见》（国土资发〔2008〕202号），专门对国有农场土地管理作出了规定，但是这两个文件也没有明确国有农场的土地权利类型。虽然根据《土地登记办法》第2条的规定，国有农用地使用权和集体农用地使用权都属于土地登记的权利范畴，《国土资源部关于贯彻实施〈土地登记办法〉进一步加强土地登记工作的通知》（国土资发〔2008〕70号）也再次要求“加强国有农场土地确权登记工作”。但是按照物权法定的原则，农用地使用权并不是严格意义上的法定物权。正是基于此原因，有人指出《土地登记办法》“自行创设了农用地使用权，违反了物权法定原则”。实践中，有的地方甚至以农用地使用权不是法定物权为由，不受理国有农场的登记申请。
由于国有农用地使用权不是法定的物权，不仅登记发证困难，而且导致国有农场土地被侵占的现象时有发生，也在某种程度上影响了农垦土地下一步的改革。
2、中共中央、国务院的有关文件明确了国有农用地使用权的权能
为了推进农垦土地资源资产化和资本化，创新农垦土地资产配置方式，2015年11月27日，中共中央、国务院《关于进一步推进农垦改革发展的意见》（以下简称《意见》）规定：“对农垦企业改革改制中涉及的国有划拨建设用地和农用地，可按需要采取国有土地使用权出让、租赁、作价出资（入股）和保留划拨用地等方式处置。省级以上政府批准实行国有资产授权经营的国有独资企业、国有独资公司等农垦企业，其使用的原生产经营性国有划拨建设用地和农用地，经批准可以采取作价出资（入股）、授权经营方式处置。”按照此规定，农垦企业的国有农用地，也可以跟国有建设用地一样，按需要采取国有土地使用权出让、租赁、作价出资（入股）和保留划拨用地等方式处置，这样明确和丰富了国有农用地的使用权的权能。
除此之外，《意见》还规定“有序开展农垦国有农用地使用权抵押、担保试点”，赋予了农垦国有农用地使用权抵押的权能。
《国务院关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》（国发〔2016〕82号）也明确规定：“明晰国有农用地使用权……通过有偿方式取得的国有建设用地、农用地使用权，可以转让、出租、作价出资（入股）、担保等。”该文件进一步明确了国有农用地使用制度改革的方向，进一步丰富和完善了国有农用地使用权的权能，为国有农用地使用权法定化做好了政策铺垫。
3、实践中的登记发证探索为国有农用地使用权法定化夯实了实践基础
农垦土地要资源资产化和资本化，必须权属清楚，必须先登记发证。因此，《意见》要求“用3年左右时间，基本完成农垦国有土地使用权确权登记发证任务”。但是，2015年3月1日实施的《不动产登记暂行条例》对国有农用地使用权并没有进行规定。2016年1月1日颁布实施的《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第52条则有变通规定：“以承包经营以外的合法方式使用国有农用地的国有农场、林场、草场，以及使用国家所有的水域、滩涂等农用地进行农业生产，申请国有农用地的使用权登记的，参照本实施细则有关规定办理……”通过在“国有农用地”和“使用权”之间加一个“的”字的方式来解决国有农场、林场、草场等的土地使用权登记发证的问题。但这也只是在实践操作层面解决了问题，并没有从法律上根本解决问题。
之后，国家的有关文件在规定国有农场土地登记发证时，都要求按照《细则》第52条的规定办理。如国土资源部、财政部《农业部关于加快推进农垦国有土地使用权确权登记发证工作的通知》（国土资发[2016]156号）规定：“县（市）不动产登记机构对权籍调查成果通过审核的国有农场使用的国有农用地、未利用地，要按照《不动产登记暂行条例实施细则》第52条办理登记手续，登记为国有农用地的使用权。”再如，2016年12月31日国土资源部等八个部门颁布的《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）规定：“以承包经营以外的合法方式使用国有农用地的国有农场、草场以及使用国家所有的水域、滩涂等农用地进行农业生产，申请国有农用地使用权登记的，可按相关批准用地文件，根据权利取得方式的不同，明确处置方式，参照《不动产登记暂行条例实施细则》有关规定，分别办理国有农用地划拨、出让、租赁、作价出资或者入股、授权经营使用权登记手续。”
总之，建议利用民法典物权编目前正在编纂的契机，将《意见》《细则》以及其他文件中关于国有农用地的使用权的规定上升为法律，明确对国有农用地使用权作出规定，以促进农垦土地的改革，保护和有序高效利用国有农用地。
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