法律编辑:尹国光
本案要旨：
商标的基本功能在于能够区分商品或服务的来源，由此商标标志的显著性应当结合其指定使用的商品或服务进行认定。若商标标志构成要素仅系对具体商品主要原料的描述或概括，本身无法在其指定商品或服务上起到区分来源的功能时，则该商标不具有显著性，不应获准注册；然而，若自身不具有显著性的商标标志，经过使用、宣传，能够为我国相关公众将该标志识别成表示商品或服务来源的，即获得第二含义从而具备显著性的，亦可认定该标志可以作为商标申请注册。
案情：
2011年7月25日，淄博意蓝表面工程有限公司（简称淄博意蓝公司）向商标局提出第9760392号“蓝泥 LANNI”商标（即申请商标）的注册申请，指定使用在国际分类第19类的耐火土、非金属耐火建筑材料等商品上。
淄博意蓝公司提出申请商标的注册申请后，商标局经审查于2012年4月23日作出商标驳回通知，驳回了申请商标的注册申请，理由如下：“蓝泥”是一种耐火防磨材料，用在“耐火土、非金属耐火建筑材料”等商品上直接表示了商品的原料等特点，用在“熔炉用水泥”等商品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认，不予注册。
淄博意蓝公司不服商标局作出的驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。理由是：申请商标不属于耐火防磨材料，不会造成消费者的混淆。申请商标经过多年的使用，已为国内外相关公众所熟悉，被众多商家和消费者接受。
在商标评审阶段，淄博意蓝公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、淄博意蓝公司提供的专利证书及说明；2、淄博意蓝公司宣传手册；3、淄博意蓝公司变更证明；4、淄博意蓝公司销售合同及发票。
2013年11月11日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：申请商标由文字“蓝泥”及其对应拼音组成，其中“蓝泥”作为一种耐火材料的名称，已被相关行业所认知，其指定使用在“耐火土”等商品上，直接表示了指定使用商品的原料等特点，缺乏商标应具有的显著性，已构成2001年修正的《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的情形。淄博意蓝公司享有的专利权并不能当然成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。淄博意蓝公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已具有较高知名度，进而产生可注册性。综上，商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）项和第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
另查，1、淄博意蓝公司在评审阶段提交的专利证书（证书号：第848689号）及宣传手册中载明：“蓝泥”是意大利瑟马公司生产的一种高档耐火防磨混合材料，因颜色为蓝色，业内人士称其为“蓝泥”，英文名称为SIRPLAST PH 70MU,主要成分富铝红柱石，广泛用于电力、冶金、钢铁、陶瓷等行业。2、淄博意蓝公司在评审阶段提交的施工合同、销售合同及发票载明：销售的是“蓝泥”产品，并将此产品用于锅炉防磨施工。
判决：
北京市第一中级人民法院认为申请商标指定使用在“耐火土、非金属耐火建筑材料”等商品上直接表示了商品的原料等特点，缺乏显著性，不符合2001年修正的《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。同时，淄博意蓝公司提交的证据不足以证明申请商标经过淄博意蓝公司的使用推广，已具有较高知名度。遂判决维持了被诉决定。
淄博意蓝公司不服一审判决，提起上诉，北京市高级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
评析：
2001年《商标法》第十一条第一款第二项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册；第二款规定，标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。虽然，2013修正的《商标法》将第二项中的“仅仅直接表示”，修改为“仅直接表示”，但是从条款本身的含义分析，二者并无实质性差异。
商标从其创设之初，法律赋予其独特的含义即为特定主体通过对自然符号的选取或组合，将某种标志附加于指定的商品或服务上，在商品流转的过程中能够被相关公众识别为系对提供该指定商品或服务主体的指代，进而与市场中其他同类商品或服务的提供者相区别。由此可知，商标是在具体的商品或服务上，能够与特定的提供者相对应或产生联系，从而使消费者在选购时通过该种特定的关联对商品进行抉择。具体而言，也就是影响“抉择”的根本因素是与商标标志产生特定联系之背后的提供者相关，因为其中所蕴含着该提供者通过自身经营所积累的特定“商誉”。若消费者在选购某类商品时，对于该商品所标示的标志并非会产生与其提供者相对应的联想，而是通过该标志本身所显示的能够表明相关商品属性的内容进行的“抉择”，一般就不易认定该标志具有商标所标识商品来源的属性。由此，以上对于商标显著性的判断可以被认为系对消费者“抉择因素”为要件的判断方法。诚然，虽然某种标志自身不具有显著性，但是通过商事主体自身的宣传和使用，淡化了其本身含义，强化了其与特定主体对应的“第二含义”，则也被认为系可以作为商标予以注册的法定情形。
基于前述分析，若标志本身系对具体商品主要原料的指代，则在消费者“抉择”相关商品时，主要是从该标志所指示的商品原料进行考量，而并非商品的提供者，由此若核准该类标志，则也会影响其他同业经营者的公平竞争的市场秩序，使特定主体获得不当的竞争优势，因此该类标志不应被核准注册。
本案中，申请商标由文字“蓝泥”及其对应拼音组成。根据我国相关公众的认读习惯，其中文字“蓝泥”为其显著识别部分，虽然与拼音组合，但是亦无法形成于区别“蓝泥”的其它含义，由此在判断该标志的具体含义时应当以“蓝泥”进行认定。根据查明的事实，“蓝泥”是一种耐火混合材料，主要成分为氧化铝和二氧化硅等，其指定使用在“耐火土、非金属耐火建筑材料”等商品上直接表示了商品的原料等特点，用在“熔炉用水泥”等商品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认，因此申请商标的注册申请不符合《商标法》第十一条一款（二）项的规定。淄博意蓝公司所提交的工程合同、销售发票等证据仅能证明“蓝泥”系该公司所销售的产品名称，并不足以证明申请商标经过使用、宣传，已经能够为我国相关公众将申请商标认知为能够实现区分商品来源功能的标志。因此，淄博意蓝公司关于申请商标符合《商标法》第十一条第二款规定的上诉理由缺乏事实依据。
基于上述分析，一、二审法院维持了商标评审委员会作出的被诉决定。
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