法律编辑:尹国光
【摘要】在我国当前的司法实践中，司法机关直接将证监会对非法证券行为的认定结论作为证据使用，有悖于我国《刑事诉讼法》对证据的相关规定。建议采用“两步走”的方式，先设立“证券行为认定中心”，满足当前对非法证券行为认定与处罚的需要，再按照司法鉴定机构的标准，制定完善的证券行为司法鉴定制度，使我国证券行为的认定工作与各类诉讼制度相契合，维护国家法制统一和尊严，保障法律的顺利实施。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会证监发[2011]30号《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条：“公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中，可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料。证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”因此，在我国当前针对非法证券活动的刑事司法实践中，对于涉案的内幕信息、知情人员、价格敏感期等性质的认定，均是以中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）出具的《认定函》为裁判依据。《认定函》作为行政机关出具的函件，其在刑事诉讼过程中的地位和作用存在诸多亟待解决的法律问题。本文针对上述问题展开分析，并向证监会提出具体建议。
一、证监会的《认定函》在刑事诉讼中作为证据直接使用，违反我国的刑事诉讼规则，违背司法独立和依法治国的原则，并导致证监会承担不应承担的责任
证监会作为国务院直属的正部级事业单位，其职责为统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。但对于已经进入司法程序的非法证券行为，由证监会以自己的名义出具《认定函》，存在着以下问题：
（一）《认定函》不具有刑事诉讼证据的法定形式，不应在刑事诉讼中作为证据使用
我国《刑事诉讼法》第四十八条对证据进行了进行了穷尽式列举的规定：“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辩认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”因此对于刑事诉讼活动中的证据，应当严格理解为“只有上述八类证据，才可以作为证据使用”。证监会出具的《认定函》显然不属于八种法定证据中的任何一种，其中，最具争议的地方主要集中在《认定函》是否属于“书证”、“证人证言”或“鉴定意见”，笔者认为，《认定函》不属于任何一种证据形式。
书证，是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料，应当是形成于案件过程中或者与案件有直接关系的材料。但《认定函》是形成于案件事实发生之后的认定意见，与案件过程本身没有直接关系，相当于事后的意见，是第三方对行为界定的书面化材料，不符合书证的要求，不属于书证的范围。
证人证言，是指证人就其所了解的案件事实向司法机关所作的口头陈述。因此，证人只能是自然人，而不能是单位；证言所描述的对象必须是案件事实，而不是对事实性质的判断；证言必须由证人本人在笔录上签字确认，而不是由单位加盖公章。因此，《认定函》也不属于证人证言。
鉴定意见，是指鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼中涉及的专门性问题通过分析、判断所形成的一种鉴别意见。根据《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内开展司法鉴定活动；司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员，司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别从事司法鉴定业务。
证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。从形式上看，证监会没有《司法鉴定许可证》，也没有经省级司法行政机关审核登记；从实质上看，证监会是证券行业的监管机构，不具有中立地位。而且，证监会的工作人员，只赋有监督管理证券市场的职权，不具有司法鉴定人执业资格。因此，《认定函》也不是鉴定意见。
虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部和证监会联合颁布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中，明确规定“公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见”，但是该规定并不意味着授予了证监会鉴定机构的资格。《通知》仅为部门规章，按照“上位法优于下位法”的原则，在刑事诉讼的过程中，《通知》不能违反《刑事诉讼法》的相关规定。如果《认定函》要作为刑事诉讼中的证据使用，就必须满足《刑事诉讼法》关于证据的规定。因此，《认定函》不属于任何一种证据形式。
（二）在实践中，由于辩护人无法在刑事诉讼过程中对《认定函》进行质证，导致实践中出现了通过另行提起行政复议或行政诉讼的方式对其提出异议的做法
由于《认定函》不具有法定的证据形式，不满足司法解释对于八种证据审查与认定的要求，导致辩护人无法对《认定函》提出相应的质证意见。《认定函》不是书证，不存在是否是原件、来源是否合法、收集保管过程是否受损等问题；不是证人证言，不存在是否为证人直接感知、能够相互印证、要求证人当庭作证的问题；不是鉴定意见，不存在鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质、是否具备鉴定条件、是否符合鉴定程序及是否有鉴定人签名、盖章的问题。而且，《认定函》上只加盖了证监会的公章，没有载明具体经办的工作人员，在刑事诉讼中也无法要求经办人员出庭作证。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条的规定：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。因此，由于不能质证，《认定函》不得作为刑事诉讼定案的根据。
针对上述问题，实践中出现了一种解决方案：先就证监会出具的《认定函》另行提起行政复议或行政诉讼，如果能够胜诉，则再作为新证据提交人民法院。但是，具体行政行为一般自送达时生效，且行政复议和行政诉讼都遵循“异议不停止执行原则”，即使已经提起行政复议或行政诉讼，但已经作出的具体行政行为依然有效。因此，即使提出异议，刑事诉讼中的法官仍可以依据《认定函》的内容作出裁判，可谓“远水解不了近渴”。即使后来行政复议或行政诉讼推翻了《认定函》的认定内容，法官将其当作新的证据来处理的行为，实际上仍没有从根本上解决《认定函》的证据资格问题。
（三）在刑事诉讼中直接将《认定函》作为证据使用，既降低了刑事诉讼的证明标准，还将实体问题的认定责任推给证监会来承担
证监会作为国家行政机关，所出具的《认定函》是依照行政程序作出的具体行政行为，只能作为行政处罚的依据。决定适用行政处罚的程序的严格程度远远低于刑事处罚，如果直接将《认定函》作为刑事诉讼中的证据使用，实际上降低了刑事诉讼的证明标准。
司法机关如果直接依据《认定函》的认定内容作为指控和审判的依据，而不再对《认定函》的内容进行审查，则一方面违背了司法独立原则，即默许了行政机关以其作出的认定对司法活动进行干预，另一方面还可能会导致最终由证监会来承担指控错误或判决错误的后果。因此，应当由司法机关对证据的真实性、客观性与合法性负责，而不应当要求作为行政机关的证监会来承担责任。
综上，在刑事诉讼过程中，对于非法证券行为的认定，证监会出具的《认定函》不属于法定的证据形式、不具有适格的证据资格、无法进行有效的质证，而且会导致证监会承担本应由司法机关承担的责任。因此，在现有的制度下，《认定函》的法律地位窘境还无法得到有效解决。
二、建议由证监会设立“证券行为认定中心”，比照国家司法鉴定的相关规定，指定特定的证监会的工作人员对涉诉的非法证券行为进行认定，并签字、盖章，使“认定函”首先具备证据的形式要件
类似于国家发改委下设的“价格认证中心”，证监会也可以设立“证券行为认定中心”，对可能涉嫌证券犯罪，且公安机关和司法机关认为需要由有关行政主管机关进行性质认定的行为进行专业判断，并出具“证券行为认定意见”。“证券行为认定中心”的设立至少具备以下三个方面的优势：
第一，将对非法证券行为的认定从证监会的职能中独立出来，是推进行政权力运行法治化的最佳选择。独立的证券行为认定中心，是转移和整合证监会行政权力的可行做法，不但可以实现行政权力的行使于法有据、依法行使、受法制约，还能够让权力的行使做到流程完善、环节清晰，公开透明，确保行政权力不越位、不错位、不缺位。
第二，由认定中心独立开展证券行为认定工作，是推进以审判为中心的诉讼制度改革的最佳选择。以审判为中心，要求审判过程中坚持刑事诉讼的证明标准，保证被告人的质证权，对案件事实的认定和证据的采信方面，法官要居于最终裁判地位，在定罪要具有唯一性和权威性。由认定中心独立开展证券行为认定工作，可以使“认定函”符合证据的形式要件，使其具有可被质证的程序空间。
第三，认定中心独立地作出证券行为认定，是落实行政执法责任制的最佳选择。独立的证券行为认定中心，可以加强认定机构队伍建设，完善机构设置，优化人员结构，提升专业技术水平，提高服务质量和效率。另外，由专业的人员进行行为认定，并按照要求签名、盖章，可以明确责任事项和责任主体，是实行办案质量终身责任制和错案责任倒查问责制的必然要求。
因此，在当前重点打击非法证券行为的环境下，成立“证券行为认定中心”，是解决行政权与司法权矛盾、解决《认定函》的证据能力问题的可行办法。
三、最终的解决途径，是严格按照《刑事诉讼法》及《司法鉴定程序通则》的规定，规范证券行为认定工作，依法行使对证券行为性质的认定职能，使其能够与刑事诉讼制度完全对接
要彻底解决《认定函》在刑事诉讼中存在的问题，最终的解决方案，还是要严格按照《刑事诉讼法》及《司法鉴定程序通则》的规定，制定专门的、具有针对性的证券行为认定规范。
2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”司法鉴定活动既是为诉讼活动的顺利进行提供保障，也是一种具有公共服务性质的专业技术活动。因此，司法鉴定机构的设立应当经过一定的法定程序，需要司法行政机关的审核登记，要有符合鉴定人资格的工作人员。
在制度层面，可以按照《刑事诉讼法》及《司法鉴定程序通则》的要求，制定配套的规范性文件，全面贯彻证据裁判规则，使其作出的认定符合鉴定意见的标准，与我国现有的司法程序对接，形成行政权与司法权分工负责、相互协作的局面；在实践层面，法院可以组织控辩双方按照鉴定意见的相关规定对《证券行为认定意见》进行质证，经过质证后的认定意见，可以作为法院定案的根据；在责任层面，也可以确保侦查、审查起诉和审判的案件事实证据经得起法律的检验。
笔者建议，可以由证监会作为国务院直属的正部级事业单位，向中央机构编制委员会办公室提出建议，由其批准成立“证券行为认定中心”，直属于证监会，并经国家事业单位登记管理局登记为事业法人，行使对国家司法、行政机关及仲裁机构办理的重大刑事、民事、经济、行政及仲裁案件中涉案证券行为进行鉴定的职能。
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