《民法总则》颁布之前，非营利法人是否可以分配利润，法律并没有统一规定。基金会法人因没有成员，不能也无法分红，没有疑义。争议主要在于基金会以外的其他民办非企业单位，尤其是民营学校和民营医院能否分红。《民非条例》第4条第2款禁止民非企业从事营利性经营活动，由此可以得出民非企业无法分红的结论。《民间非营利组织会计制度》第2条将不得营利和不得分红作为民非组织的基本特征，《民政部办公厅关于社会团体兴办经济实体有关问题的复函》［民办函（2002）21号］也同样认为，非营利性组织不得分红，也不能分配剩余财产。但如前所述，《民办教育促进法》在教育事业的公益性和投资人的营利目的之间做了妥协，一方面规定不许可通过教育营利，一方面又许可投资人取得“合理回报”。《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构意见的通知》（国办发(2010)58号）第19条规定，非营利性医疗机构所得收入除规定的合理支出外，只能用于医疗机构的继续发展。2016年修改的《民办教育促进法》第19条确立一种新教育理念，即教育是公益事业，但并不妨碍通过营利目的实现。除义务教育外，它允许举办者自主选择设立营利性或者非营利性民办学校，前者的举办者可以按照公司法等分红；后者则不能，办学结余全部用于办学。
由此可见，依据各种层级的规范性文件，非营利法人是不能分配盈余的。然而，正是因为实践中很多非营利法人的“举办者”的真实意思并非不求回报汲汲于公益，不同法院对非营利法人的盈余分配的裁判标准不同，可概括为如下三种方案。
1、参照公司分红
这种对非营利法人盈余分配的裁判思路是参照公司法，按照举办人的出资比例分配盈余。
在民办学校领域，比较典型的是“郭明等企业出资人权益确认纠纷案”。涉案学校系民办非企业法人单位，法院确认原告等享有学校50%的“出资人权益”。“肥东圣泉中学与韩玉盈余分配纠纷案”的涉案学校是从事中学阶段学历教育的民办学校，它给被告“人力资源股”三股，法院认为被告因此取得了“股份分红”的依据。这两个案件显然都是直接套用公司法规则裁决的。在“杨兆香等与刘立岩、吉林省博泰专修学院继承纠纷案”中，尽管涉案学院章程中规定“学院出资人不要求回报”，但由于出资人病逝，法院认为，没有证据能够证明该章程的规定是基于本人的真实意愿，因此，不能据此推定出资人生前不要求回报。可见，本案法院甚至主动推定民营学校的举办人是以营利为目的的，其继承人因而可以取得投资回报。对举办人约定的出资额，也有法院认为，根据公司法的资本确定原则，出资人承担实际交纳义务，其他股东可以要求其继续补足。
在民营医院领域，即使对非营利医院，一些法院也实质上用公司诉讼的思路裁判。如在“余加良与倪建忠股权转让纠纷案”中，涉案医院是非营利医院，法院尽管认为，它与从事商品生产、流通、经营和服务性活动，以营利为目的的公司企业法人有本质区别，但因为它是按照有限责任公司进行管理，因此“也应参照公司法中有限责任公司的规定”处理优先购买权问题。这一判决多少有些自相矛盾：一方面认定非营利法人与公司的成立与运行有本质区别，一方面又认定举办者不仅享有股权，甚至其转让还必须遵循有限公司的股权转让规则。
在“游道国案”中，一审法院虽然并不承认非营利民营医院能分红，但在裁判理由中也“退一步”用了公司法规则，认为原告缺乏“股东”资格的形式特征和实质特征。在公司法上，盈余分配是公司自治事项，法院通常不介入，只有在权衡小股东利益保护时可以介入，因此法院认为，即使非营利法人可以分红，其前提也需要权力机构作出分红决议。
2、参照民事合伙
第二种裁判规则是参照民事合伙分配非营利法人的盈利。这一思路的基础有二：一是《民非条例》第12条规定，民非企业可以采取法人、合伙和个体三种形式，可谓相当独特的规定。二是基于举办人之间的合作协议。民非《民办教育促进法实施条例》第4条规定，联合举办民办学校的，应当签订联合办学协议。即使是在法人型的民办学校中，法院也往往运用参照合伙处理非营利法人的营利分配问题。 在“游道国”案中，二审法院就认为，“合意性、经营性是区分民事合伙与商事合伙的关键，两人或两人以上发起设立民办非企业单位，发起人之间应认定为民事合伙，应适用《民法通则》相关规定，而不受《公司法》《合伙企业法》调整。”
在实践中，法院采取这种思路裁判的案例较多。在“东北石油大学与哈尔滨华瑞实业有限公司、哈尔滨石油学院联营合同纠纷案”中，涉案学校是非营利民办学校，举办人之间签订了合作协议，约定了收益分配。法院以举办者有权获得合理回报为由，认定双方的合作协议合法有效，应当实际履行。如果民非企业登记为合伙性质，则法院适用合伙规则分红更有正当性。如在“王志生与被告张小国、第三人铜陵市金顺矿业有限公司等合同纠纷案”中，法院认为，涉案医院依法由各合伙人投资设立的非营利性民营医院，系民办非企业（合伙）单位，出资人的出资额及合伙份额与合伙企业法上所称合伙份额虽有名称上的差别，但在本质上并无差异。因此纠纷可以参照合伙企业法处理，出资人在民办非企业合伙可以转让。
无论参照公司还是民事合伙分配非营利法人的盈余，其目的都在于类推适用这些组织分配盈余的法律效果。但这种类推适用的前提存在较大问题，因为公司是营利法人，股东的目的在于营利；登记为法人的非营利法人和民事合伙的主体性质截然不同，更何况民事合伙也是以营利为目的。
3、不分红
一些法院则依据法学原理、规范性文件和民事政策，恪守非营利法人不能分配盈余的底线。
在“张汉乐与周某乙、沭阳县人民医院股东出资纠纷”案中，法院认为，涉案医院系民办非企业单位法人，不是以营利为目的，因此单位的盈余和清算后的剩余财产不能在成员中分配，只能用于社会公益事业。故出资协议中关于分红、剩余财产分配的约定无效。此外，非营利法人举办人也不能收回其投资。“路晓军与克拉玛依市落难动物救助中心、鲁奕玲合同纠纷案”中，法院判决举办人投入非营利法人的财产归法人所有，不能请求返还。
若禁止民营学校分红，比较疑难的如何解释民办学校举办人取得“合理回报”和盈余的关系。在“夏华等诉江海职业技术学院出资者权益纠纷案”中，法院认为，“合理回报”并未改变民办学校的社会公益性和盈余不可分配性，它只是一种奖励手段，目的在于鼓励民间资本出资办学，以扶持和促进民办学校的发展，而不在于授予出资人取得投资收益的。“徐东荣、彭焱等与射阳县实验初级中学企业出资人权益确认纠纷案”中，涉案学校的举办者均为学校的教职工，法院认为，出资人的出资回报，是根据每位出资人的出资金额按一定比例发放的奖励工资。这事实上提出了一个很重要的问题：若民营学校的举办者均为民营学校的员工，学校完全可能通过向其支付高额的劳动报酬，实质上分配利润。实际上，美国的封闭公司闭公司的股东也往往通过工资而非股利作为商业回报，甚至成为大股东压榨小股东的一种手段。无论是营利法人还是非营利法人，都有权向其员工支付报酬，至于支付的报酬是否合理，都只能依据商业判断规则进行裁决，而不可能事先设定固定的报酬比例。
以上司法方案表明，非营利法人盈余分配最大的矛盾在于非营利性定位与出资人权益保护之间矛盾冲突的隐患。无论是裁判分红还是不分红，法院的方案都有其合理性：分红裁判兼顾了中国非营利法人的社会土壤，举办人的真实意思，还原了部分非营利法人的营利本质；不分红裁决则坚守了非营利法人的普遍属性，以法人登记确定法人的性质，并不细究当事人的真意。以营利为目的投资非营利法人的投资人，可以基于重大误解撤销其投资行为，或确认其取得投资收益的合同约款有效，从而许可其收回投资，但不能取得投资收益，最多取得合理的资金借贷利息。“林玉莲、广东六一基础教育投资管理有限公司合同纠纷案提供的思路可资借鉴：投资人与非营利学校签订的投资合同无效，学校返还投资款和相应的利息。
四、《民法总则》实施之后非营利法人的法律适用
（一）、非营利法人的属性
如何对法人进行分类，是《民法总则》编纂过程中争议最大的问题，立法者最终选择了营利—非营利法人的分类。到目前为止，国际上“非营利”的概念仍然很不确定，但依然有诸多共同特征，如自愿性、组织性、禁止分配利润等。《民法总则》第85条第1款规定了非营利法人的两个内涵：一是其设立的目的包括两种：公益目的或者其他非营利目的成立。公益目的可依据《慈善法》第2条认定，如扶贫、济困；扶老、救孤、恤病、助残、优抚等；公益以外的其他非营利目的是指共益或互益目的，即法人是为了成员共同的非经济目的设立的。二是禁止分配利润。
按照《民法总则》第85条第2款的规定，非营利法人包括四种类型：事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。其中，事业单位法人为国家设立的非营利法人；社会团体法人包括两种：国家设立为公益目的的社团法人和社会成员设立的以公益或互益为目的的社会法人。其性质属于社团法人。
按照《民法总则》第92条，为公益目的以捐助财产设立的基金会和社会服务机构，其性质为捐助法人。称“捐助法人”的主要原因是它系发起人通过捐助行为设立的，捐助行为为无相对人的法律行为，其目的在于设立公益法人。捐助法人可理解为传统财团法人的同义语，因为它完全符合财团法人的典型特征：在构成上，它只是为实现特定公益目的的独立财产；出资人在财产转移给捐助法人后，并不因此取得对捐助的任何财产请求权，捐助法人则取得出资财产，在内部财产权，捐助法人只有权利没有义务；在治理结构上，非营利法人并没有出资人组成的权力机构，只有理事会、民主管理组织等决策机构、执行机构和监督机构。基金会属于典型的捐助法人，“社会服务机构”则是《慈善法》第8条首次使用的用来取代“民办非企业单位”的法律术语，用于指基金会以外的捐助法人，包括各种非营利的民办学校、民办医院、养老院等。由此可见，在《民法总则》上，非营利的民营学校和民办医院属于从事公益的财团法人。
（二）、非营利法人盈余分配
按照对非营利法人的经典界定，即非营利法人的核心并非禁止其营利，而是“禁止分配利润”，践行其非营利宗旨。原因在于，非营利法人的运行引入商业逻辑，不仅可以改善其内部治理机制，提升其治理效率，而且还可以使其摆脱对国家的依赖，真正成为独立的社会主体，分担和补充国家的公益职责。《民法总则》第87条也将禁止向出资人、设立人或者会员分配所取得利润，作为非营利法人的硬核。2016年修订的《民办教育促进法》第19条许可民办学校的举办者自主选择设立非营利性或者营利性民办学校，营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余适用公司法等法律法规处理；非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学；第47条规定，民办学校享受国家规定的税收优惠政策；其中，非营利性民办学校享受与公办学校同等的税收优惠政策。结合《民法总则》对营利法人和非营利法人的分类标准，民办学校和民办医院的举办者可以选择设立营利法人和非营利法人，选择前者的，由工商行政管理部门进行登记，出资人成为股东，可以分配盈利；选择后者的，由民政行政管理部门进行登记，举办人并非法人的成员，不能分配红利。这就在法律上普遍实现了对民营学校和民营医院的分类管理和规范。
在《民法总则》颁行后，非营利法人禁止分红规则的适用还需要注意两个问题：
1、非营利法人的盈余使用。在实践中，非营利法人在从事营利性活动获取盈余后，较为普遍的两个现象是：其一，既不分配盈余，也不将盈余用于公益事业或互益事业。《公益事业捐赠法》等管制规范虽然有一定限制，但尚不细致；对互益性非营利法人则没有相应规范调整。其二，通过高额的职务消费或劳动报酬等形式变相分配盈余。此时，依据《民法总则》第94条第2款，捐助法人的主管机关可请求法院确认其决定无效，或者依据第153条第1款确认其无效。
2、互益类非营利法人的剩余财产分配与盈余分配的冲突。在非营利法人的剩余财产分配方面，《民法总则》第95条区分了公益类非营利法人和互益类非营利法人：前者不能向出资人、设立人或者会员分配剩余财产；后者则可分配剩余财产。互益类非营利法人取得盈利后，完全可能并不分配，但在法人终止时将其作为剩余财产分配，这就等于变相分配了盈余。在法律适用上，应当认定这类法人虽然有权分配剩余财产，但其数额应仅限于其成员的出资额，否则就相当于取得了盈余。但这些盈余应如何处理，还需要进一步明确。
结合中国的现实情况，在《民法总则》施行后，比较棘手的一个问题是目前大量虚假的非营利民办学校和民办医院的处理。依据全国人民代表大会常务委员会《关于修改<中华人民共和国民办教育促进法>的决定》，民办学校在修改后的《民办教育促进法》实施后，可以选择登记为非营利法人或营利法人，选择营利法人的，应依法明确财产权属，并缴纳相关税费，重新登记，比较妥当地解决了这一问题。民营医院亦可参照这一规则处理，不宜禁止非营利医院转化为营利医院，以减少《民法总则》施行后可能对民办医院的社会震荡。
五、结束语
非营利民办学校和医院引发的纠纷不仅涉及法官熟悉的市场经济的经济逻辑，还涉及市场经济以外的、完全不以对价和交换为基础的非营利领域。后者是随着中国社会公共精神的发展逐渐兴起，其运行机制与市场经济迥异，相对于市场经济领域而言还相当不成熟，加之在《民法总则》实施前，非营利的民办学校、医院的法人定位和盈余分配规则均不明确，这些因素都使这些案件裁判充满着挑战。但整体上看，法院的裁判都尽可能审慎对待这些新兴的社会力量，既支持微益天下，也不强人行善。《民法总则》尽可能呵护社会力量的成长和壮大，为非营利法人纠纷提供了较为详细的裁判规则，可以预见的是，在其施行后，这类案型的裁判标准将更为统一。
注释：
1、（2015）三中民终字第10557号 。
2、（2014）合民一终字第000593号
3、案号：（2014）吉民一终字第10号
4、崔永峰：“民办非企业单位出资纠纷案评析”，《人民司法 案例研究》2005年第11期。
5、（2010）杭富商初字第1592号。
6、 Douglas K. Moll, Shareholder Oppression in Close Corporations: The Unanswered Question of Perspective, 53 Vanderbilt Law Review 749.
7、刘振：“有限责任公司股东强制分配股利诉讼的司法应对”，《人民司法》2008年第9期。
8、崔永峰：“民办非企业单位出资纠纷案评析”，《人民司法 案例研究》2005年第11期。
9、（2014）庆商初第63号。
10、（2014）池民一初字第00072号。
11、（2014）宿中商终字第00354号。
12、（2014）克民二初字第492号。
13、（2012）苏商外初字第0003号。
14、 （2013）盐商终字第0502号
15、 Douglas K. Moll, Shareholder Oppression And "Fair Value" of Discourse, Dates, And Dastardly Deeds in The Close Corporation, 54 Duke Law Journal 293。
16、赵俊岭、吴建斌：“非营利性民营机构发展的法律规制——以非营利性改制医院为例的分析”，《南京社会科学》2014年第9期。
17、（2016）粤1881民初2394号、（2017）粤18民终85号
18、张谷：“管制还是自治，的确是个问题！——对《民法总则（草案）》‘法人’章的评论”，《交大法学》2016年第4期。
19、税兵：“非营利法人解释”，《法学研究》2007年第5期。
20、Henry Hannsmann, The Role of Nonprofit Enterprise,89The Yale Law Journal,835。
21、[美]格雷戈里•迪斯：“非营利组织的商业化经营”，载里赫兹琳杰等：《非营利组织管理》，中国人民大学出版社、哈佛商学院出版社2000年版，第133页。
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