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非营利法人的类型定位与盈余分配(上)-谢鸿飞
2017-09-21 10:33:53 谢鸿飞 中国社会科学院法学研究所民法室主任

作者:谢鸿飞  中国社会科学院法学研究所民法室主任  

来源:华睿律云(原稿首发,转载注明出处来源)


一、问题及其意义

晚近以来,全球社会的一个相当重要的变化是公民结社权的勃兴,甚至萨拉蒙将20世纪最大的社会创新归结为“全球结社革命”(global associational revolution ):“历史将证明这场革命对20世纪后期世界的重要性丝毫不亚于民族国家的兴起对于19世纪后期的世界的重要性。” 其实质是在经济社会发展到一定阶段,个体走出封闭的个人生活世界,通过参与公益事业或互益合作,以寻求精神世界的丰满和富足。在法律上,它对应于非营利法人和非法人组织制度。中国改革开放前,科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等社会事业均有国家举办,改革开放以来,经济领域的市场化引发了政治、社会和文化领域的深刻变革。国家的一元结构逐渐被国家—社会的二元结构取代,社会的自我管理和自由活动空间日益增加,在公共服务中的角色也越来越重要。各类非营利法人组织的兴起和发展尤其引人注目,特别是在教育、医疗和文化领域;2008年汶川地震后,各种“微益天下”的民间公益组织更如雨后春笋般涌现,数量可观、类型多元。

    “在我们历史上大部分时间里,社会和政治话语是由‘两部门模式’(two-sector model) 支配的,即认为在家庭单元之外,只存在两种社会域—市场和国家,或工商业和政府。” 与公民结社权联系在一起的非营利法人的兴起,不仅影响了国家治理的传统理念和制度,也对民事法治提出了诸多挑战。“游道国诉蚌埠现代妇科医院、陈建森吴建文公司盈余分配纠纷案”(以下简称“游道国案”)是司法实践中较为罕见的民营医院出资人诉请分配盈余的案件,涉及民营医院的主体类型判断、营利性与非营利性的定性、利益分配等法律问题,既具有典型意义,也颇为疑难,呈现了非营利法人法律适用中经纬万端的难题。它不仅涉及法官熟悉的市场经济的内在逻辑,而且还涉及市场经济以外的,完全不以对价和交换为基础的非营利领域。后者的治理机制和运行逻辑与市场经济迥异,相较于市场经济领域而言还相当不成熟。

    本文以司法实践的案例和本案为分析素材,讨论中国理论界和实务界关注较少的非营利法人的法律适用问题。这一问题之所以重要,是因为中国的非营利法人兴起的社会土壤、组织机构和运行机制、公权监管等均有其特色,难以机械套用国外理论。此外,在《民法总则》颁行之前,中国非营利法人的一般性立法的缺失,法院对相关案件的法律适用存在较为突出的裁判标准不统一的现象。在《民法总则》即将实施之际,本文将总结实务中非营利法人纠纷的裁判规则,对比其实施前后非营利法人的法律适用,试图为这一领域法律适用的统一贡献绵薄。

二、中国转型期间非营利法人的特殊性

任何社会事实或社会现象都诞生于特定的社会土壤,都是为了满足特定的社会需求出现的。从设立目的看,非营利法人的基本类型包括两种:一是为从事公共利益设立的非营利法人,即以增进社会的整体福祉为目的,以不特定的人(包括下一代人)而不是法人设立人自身的经济利益或其他利益而设立的非营利法人;二是为设立人共同的利益设立的法人,其直接目的是实现人员之间的非经济目的,如同业信息共享、砥砺切磋专业、乡情学谊提升等。这类非营利法人的终极目的可能是促进经济利益(如行业协会商会),但其直接目的并不在于营利。

整体上看,非营利法人的基本功能是促进杜会自我调节、补充提供公共服务、动员社会资源、媒介政社良性互动。其中,公益类非营利法人的基本功能首先在于有效解决关切社会不特定多数福祉的公共服务产品供给不足的难题。这类公共服务产品若由市场提供,获得者就必须付出经济代价。在现代宪法上,国家对需要救助的公民承担了越来越多的行政给付义务,需要对数量众多的群体提供救助,即便是在国家经济发展水平较低的阶段,国家也不能依此为由拒绝提供最基本的生存保障,这是现代国家治理伦理的最基本要求,也是公民—国家法律关系中的应有之义。但即便是经济最发达的国家,也无法满足全部公民的要求,因为在经济和社会发展的同时,生存权的基本标准也随之提升。另一方面,在民主制国家,国家提供公共服务必然受大多数选民的影响,只能满足大多数人的普遍需求,无法照顾少数群体的特殊需求。公益类非营利法人恰好能解决公共服务的市场失灵和政府失灵,不仅可以有效纾解国家在提供公共产品上的痼疾,而且可以激发公民的公共精神,光耀急侠好义的人性,缩短国家和公民的距离,使公民真正成为真正的“公”民。反过来也将深化政治体制改革和社会治理创新。共益类非营利法人则在于实现个体各种情怀和志趣,满足个人结群而居的归属感。这类法人在诉讼时实践中纠纷不多,本文不予重点讨论。

公益类法人兴起的理想状态是:具有真切的公共精神的公民不计经济回报投入公共事业,国家鼎力支持其发展壮大。然而,中国这类法人的社会土壤并非完全如此,尤其是它并非在公共精神勃兴时诞生,这也反过来决定了中国非营利法人的两个重要特征。

其一,独立性未得到充分发展

从理想状态看,国家和非营利法人尤其是公益类法人之间应是深度合作的伙伴关系。一方面,公益类非营利法人通过提供多元化、更具有针对性的公共服务,减轻国家公共服务的负担和压力;另一方面,这类法人多少存在所谓“志愿失灵”voluntary failure问题,如公共服务的“搭便车”、公益资金不足、公益服务对象存在特殊主义、家长作风和缺乏专业技能的业余主义等,国家需要从资金供给、人员培训等方面支持和扶持非营利法人的发展。然而,中国的非营利法人多年来饱受诟病的症结恰好在于它的“官民二重性”特征以及由此而来非独立性:非营利法人的运行遵循行政机制和自治机制的双重逻辑;存续要取得体制内和体制外的两种资源。这一结论基于两个事实:一是中国的非营利法人很大一部分是政府兴办的,如各种基金会、行业协会和商会等。2015年中办和国办发布的《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》,即为明证。但这些法人并非由社会资源设立的真正意义上的非营利法人;二是非营利法人的设立和运行都过度依赖国家权力。长期以来,我国区分对经济组织和社会组织的管理,非营利法人在设立方面受到国家权力严格的监管,如非营利社团设立的主管部门许可和民政登记部门批准的双重监管。此外,对不同的社会组织,国家根据其挑战能力和提供的公共物品采取不同的控制策略,其目的是在新的经济环境中,对社会实行全面控制。运行方面对国家权力的仰赖表现为对国家各种优惠措施和财政补贴的高度依赖。

其二,营利和非营利的界限模糊

在国家财政收入在国民收入或国民生产总值的占比不断下降时,国家大力鼓励其发展的理由固然在于通过激发民间资本兴办公益事业的积极性,缓解民众急速增长的物资和精神需求与国家给付能力的紧张关系,但社会资本进入的目的则相对复杂,很多并非为了公益事业,而是基于资本逐利的天然动机。尤为明显的是民办学校和民营医院。1982年修订的《宪法》第19条规定社会力量办学1995年的《教育法》第25条第3款明确规定,任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。1997颁布了《社会力量办学条例》(已废除)更明确把社会力量办学事业是社会主义教育事业的组成部分(第3条)“国家对社会力量办学实行积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理的方针”(第4条)。2002年的《民办教育促进法》也采取了同样的方针。民营医院的兴起相对较晚,2000年国务院发布的《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》才将医疗机构分为非营利性和营利性两类实施不同的财税和价格政策,民政部、卫生部颁行的《关于城镇非营利性医疗机构进行民办非企业单位登记有关问题的通知》将非营利性医疗机构定性为民办非企业单位。但监管部门基于抑制道德风险的考量,基本不允许改制医院注册为营利性商事主体 

为了吸引社会力量和民间资本进入教育业和医疗业,单靠唤醒和激发投资人的公共精神,而不给予投资人利润回报,实难以实现发展。因此,即使在教育领域国家不许可设立营利法人,只能设立非营利法人, 2002年《民办教育促进法》第51条也在非营利和营利之间做了艰难的妥协——许可投资人在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后,可以从办学结余中取得“合理回报”,作为发展教育事业和满足投资回报的平衡点。在医疗领域,国务院《关于促进健康服务业发展的若干意见》[国发(2013)40]号召“大力发展民办非营利医院”,发展改革委和卫生部等部委《关于进一步鼓励和引导社会资本举办医疗机构的意见》提出鼓励和支持社会资本举办各类医疗机构,社会资本可按照经营目的,自主申办营利性或非营利性医疗机构。但因为非营利性医院可以获得和公立医院相同的税收优惠、财政补贴甚至使用权优惠,投资人为取得更多利润回报,往往不选择设立营利医院而设立非营利性医院。在实践中,营利与非营利的审批工作由卫生行政管理部门负责,对非营利医院的监管权则归民政部门、税务部门及物价部门。这种审批权与监管权的分割,使非营利法人禁止分红的底线并未得到彻底落实。非营利法人设立人的真实营利目的与民政登记为非营利法人之间的矛盾,是非营利法人诉讼实务中最为重要和疑难的问题:若尊重设立人的真实意思,这类法人应为营利法人,设立人可以取得盈利;若尊重登记公信力和非营利法人已享有的各种优惠政策,则应认定为非营利法人,设立人不能取得盈利。

此外,非营利法人的登记一般由民政部门管理,营利法人则由工商部门管理。但在实务中,一些无法找到业务主管部门或达不到民办非企业单位登记条件的非营利法人也在工商部门登记注册,这更一步模糊了营利法人和非营利法人的界限。

 三、《民法总则》实施前非营利法人的类型定位与盈余分配

(一)非营利法人的类型定位

 中国并没有针对非营利法人的统一立法。在《民法总则》之前,法律也未使用非营利法人这一术语。非营利法人的立法主要见于三部行政法规—《社会团体登记管理条例》(以下简称《社团条例》)、《民办非企业单位登记管理暂行条例》(以下简称《民非条例》)和《基金会管理条例》,它们将各种非营利组织分为社会团体、民办非企业单位和基金会三类,均由民政部门统一管理。

从法人类型角度看,社会团体属于社团法人,由成员组成。社会团体既包括由国家出资兴办的,也包括由民间设立的;既包括公益社团法人,也包括互益社团法人。《社团条例》第2条将其界定为“中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。基金会属于财团法人,没有成员,只是为实现特定目的的财产组织体。《基金会条例》第2条将其限于从事公益事业的非营利性法人,并不包括特定人或为营利目的设立的基金。但是,《公益捐赠事业法》第10条将以发展公益事业为宗旨的基金会界定为“公益性社会团体”,显然这里的“社会团体”并非严格的法律概念。

唯一存在争议的是民办非企业单位的法人类型定位。“民办非企业单位”是我国独创的概念,《民非条例》第2条只是规定“民办非企业单位是从事非营利性社会服务活动的社会组织”,并未对其属于财团法人还是社团法人作出界定。在理论上,区分社团法人和财团法人的基本方法是有没有成员。这一问题的实益在于:如果民非企业单位没有成员,则根本不存在盈余分配权的问题;如果有成员,则存在盈余分配权问题。

在理论上,民办非企业单位具有独立的财产,而且不以营利为目的,举办者并没有因为其出资而成为法人的成员,它也不具有权力机关,所以可认定为财团法人。但是,《民办民办教育促进法实施条例第二章专门规定了“民办学校的举办者”,而且第5条、第8条明确规定了举办者的出资义务和出资额,似乎又明确承认了非营利民办学校与公司一样,存在出资人和出资份额。

在司法实践中,法院也倾向于认为,民营学校的举办者的身份与财产利益有关,但举办者的资格是一种身份权,确认或否定民办学校举办者身份,是《民办教育促进法》赋予有关教育行政管理部门特有的权力,属行政许可内容,不应通过民事诉讼程序解决;而且这种身份无法继承。“朱子军与泗洪县中心医院股东资格确认纠纷案”中, 原告起诉要求确认其为涉案医院的举办者身份。一审判决了确认原告泗洪中心医院举办者,其理由是该登记资料中的验资报告载明原告作为举办者已足额认缴出资,但被二审判决撤销。二审判决的理由同样是确认或否定、变更民办非企业单位举办者身份是行政主管部门的特有的权力,属行政许可内容,不能通过民事诉讼程序解决。

但是,也有法院认为民营学校的举办人的身份属于民事案件的受案范畴。在邓昭平与温州新星学校合伙协议纠纷案”一审民事判决书,法院认为,既然《民办教育促进法》第51条规定,民办学校出资人可以从办学结余中取得合理回报故出资人依法就其出资份额享有相应的权益,确认出资人身份属于法院民事受案范围。但法院认为,民办学校属于公益性、非营利性的组织,与公司等经济组织存在差异,公司股东出资后享有股权,而民办学校出资人虽出资,但并不能如公司股东一样出资后享有股权,只能依照相关法律规定扣除相关费用后取得合理回报,即根据其出资份额享有相应的财产权益。既无股权之说,必然不能确定股份比例,只能确认出资份额。其推理逻辑是:投资人有权取得合理的投资回报,在多个投资人的情形,必然按照出资额分配回报比例。虽然这种分配方式和标准与公司股东分红相同,但这毋宁是一种为了公平分配而采取的类推,并非认定民营学校是公司法人以及其出资人为股东。在“印娟与南京东瑞医院出资款转让纠纷案”中,涉案医院性质为从事非营利性社会服务活动的民办非企业法人,法院认为,医院回购出资人的原始出资,并不违反国家法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应按约履行各自义务。不仅认定了出资人对出资份额享有的是财产权益,而且还认定这种份额可以自由转让。

很明显,正是现行法为对民营学校“举办者”的规定,使非营利法人尤其是民营学校和民营医院的法人属性变得非常模糊:若举办者是法人的成员,则它们为社团法人;若举办者并非法人的成员,则它们为财团法人。此外,举办者身份的认定应当为民事案件,因为按照现行法的逻辑,举办者是因为其履行出资义务而获得举办者身份的,与公司股东出资并没有根本差别。换言之,行政机关许可的是非营利法人的设立,而并非举办者的身份。正是因为对民营学院和民营医院法人类型的错位,导致了这类法人盈余分配案裁判标准的不统一。




注释:

1、 参见何增科主编:《公民社会与第三部门》,社会科学文献出版社2000年版,第243

2、 [美]萨拉蒙、索可洛斯基:《全球公民社会非营利部门国际指数》,陈一梅等译,北京大学2007年版,第6页。

 3、一审:蚌埠市蚌山区法院皖0303民初275号;二审:安徽省蚌埠市中级人民法院(2016)皖03民终1417号。

4、伍治良:“我国非营利组织统一立法的实证调研”,《法学》2014年第7期。

5、 汪进元:“论生存权的保护领域和实现途径”,《法学评论》2010年第5期。

6、 龚向和:“论社会权的经济发展价值”,《中国法学2013<span style

7、秦晖:“‘NGO反对WTO’的社会历史背景—全球化进程与入世后的中国第三部门”,《探索与争鸣》2007年第5期。

8、 Lester M. Salamon, Partners in Public Serveice,The Johns Hopkins University Press,1995,  45 ff.

9、 康晓光:《转型时期的中国社团》,《中国青年科技》199910期。

10、康晓光、韩恒:“分类控制:当前中国大陆国家与社会关系研究”,《社会学研究》2005年第6期。

11、李文敏、施利群、李文惠:“论我国民办非营利医院虚假非营利性问题的外部监管”,《中国卫生事业管理》2015年第9期。

12、 邓国胜:“民办非企业单位与中国社会事业的发展”,《社团理论研究》2015年第12期。

13、葛云松:“中国的财团制度展望”,《北大法律评论》2002年,第5卷第1辑。

14、 陶恒河:“民办学校举办者身份及出资份额依法不能继承”,《人民司法 案例》2012年第10期。

15、2014)洪商初字第00698、(2015)宿中商终字第00275号。

16、苍南县人民法院 2016)浙0327民初430号。

17、 南京市中级人民法院 2012)宁商终字第672号 


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