作者：谢鸿飞  中国社会科学院法学研究所民法室主任  

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三、《民法总则》的重要制度变革

   《民法总则》编纂的出发点是在现行民事单行法的基础上，总结和表达时代的要求，在制度涉及上，它也做了诸多重要的变革。

（一）、民法法源制度

   《民法总则》第一次明确规定了民法的法律渊源。它将法源分为两个层次：一是有法律规定的，适用法律；二是法律没有规定时，适用习惯。这一规定具有重大价值，也将产生深远的影响。

   对习惯的尊崇首先体现了法律对民族精神、民族传统和民族生活的珍视。习惯是人类适应社会生活的智慧的结晶，也是人类社会平和和安定的源泉之一。它通过一代代人的口耳相传和耳濡目染，拓印在每一个社会成员身上。无论德国的历史法学还是英美古典法学，都强调法律应表达“民族精神”，体现民族生活：“普通法本身不仅是公平、优秀的法律，而且它的独特性来源于英国政府及民族的性情。此外，经过长期的实践与运用，普通法已经与英国人的民族气质结合起来了，并且在某种意义上成了英联邦的章程与法律。”民法本身就是对习惯的表达，而且在法无明文规定时，它还将习惯作为民法的法律渊源，这表明了国家揖让社会、敬重传统、呵护民情文化的立场，能使民众生活在法律中而不感到法律的强制性，容易对法律产生亲近感。所以，托克维尔在观察美国政制时指出，美国共和民族制度归功于地理环境、法制和民情，其中，自然环境不如法制，而法制不如民情。正因为此，拉丁法谚就有“习惯省法律”一说，表明了习惯是法律的渊源之一，已经由习惯调整的事项，法律就可以不予调整，所以还有一句拉丁法谚说“习惯乃法律之最佳的说明（Consuetudo est optimus interpres legum.）”。

    然而，近代民族国家在其建构过程中，追求实证法一统天下，包括习惯在内的各种“活法”作为现实生活中真正践行的规则，必然挑战实证法和国家的权威。在历史上，“立法出，习惯亡”是非常普遍的立法现象。1794年《普鲁士普通邦法》不承认习惯的法源地位，规定地方习惯应在两年内与省立法合并，纳入省法典。1804年的《法国民法典》和1811年《奥地利民法典》还明确排除习惯法。《德国民法典》第一草案也不承认习惯法作为一般法源的地位。但1807年的瑞士民法典第1条第1款则明确规定了习惯的效力，韩国民法典和中华民国民法典也作了类似规定。

习惯要作为法律渊源，必须应满足如下条件：（1）必须有习惯的存在。（2）必须为人们确信有法律效力；（3）必须不违背公序良俗原则。通过公序良俗原则的检测，违反现代社会价值理念和生活方式的陈规陋习无法成为法律渊源。相反，在法律尚未明文规范某些新兴行业和交易模式之前，那些推动商业创新的习惯，却能成为法院的裁判依据。这不仅有助于克服法律的滞后性，而且裨益激发并鼓舞商业创新。可见，本条规定的习惯不仅指流传久远的习惯，而且包括为适应社会生活流变而创设的新习惯，将习惯作为法源，也颇具融汇古今、会通传统与现代之功效。

 此外，《民法总则》不再将《民法通则》中的“政策”作为法源，契合全面依法治国、将法治作为国家治理基本手段的精神。

（二）、自然人制度

 民法有关自然人的规定最能彰显人文主义精神，“伦理上的人格主义”即以“人”为中心的私法建构的核心是自然人规则。《民法总则》的自然人规则充分体现了这一精神，这里举其要者爰作说明。

    1、胎儿权利能力的保护

   《继承法》第28条规定了胎儿的继承权，《民法通则》未涉及胎儿利益保护。在比较法上，胎儿利益均受广泛保护，无论是以瑞士、中国台湾地区民法典对胎儿利益不做任何限制的总括保护方式，还是法国、德国、日本等国家只在具体情形保护的个别保护模式都如此。《民法总则》第16条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力，将民法对“人”的保护推进到人出生之前的状态，延伸了对人的保护时段。

    2、限制行为能力人底限年龄的下调    

   未成年人行为能力的立法目的有二：一是使其尽可能享有符合其心智能力的的自主决定权，自己决定自己的生活；二是使其在交易中免受伤害。《民法通则》规定限制行为能力人的年龄底限为十周岁。随着科技和教育的进步，儿童的认知能力、适应能力和承担能力比以往有了较大程度的提高，因此，降低限制行为能力人年龄的底限是《民法总则》编纂时的共识。《民法总则》第19条将限制行为能力的年龄底限下调为八周岁，赋予其更多自主决定权，既符合现实需要，也强化了未成年人的主体意识。

  3、监护制度凸显人文关怀

   监护是弥补或扩大被监护人行为能力、照顾其身心的制度。早期法律偏向于监护人的权威性，有家长权的很急，但现代法已经转向以被监护人的利益为基础，监护逐渐发展为一种照顾制度。《民法总则》在监护制度方面做了相应的重要制度革新。

   一是强化了监护制度的自治观念。监护制度与自然人的身份密切有关，基本排除了自治的适用。《民法总则》的诸多规定却弘扬了监护的契约精神：第29条规定了遗嘱监护制度，被监护人的父母担任监护人可以通过遗嘱指定监护人；第30条规定依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人；第33条规定了成年监护制度，即具有完全民事行为能力的成年人，可以与他人以书面形式确定自己的监护人。

     二是最大限度保障被监护人的利益和尊重被监护人的意志。《民法总则》第35条规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，监护人履行监护职责时，应当尊重被监护人的真实意愿；第38条规定，在恢复监护人资格时，应尊重被监护人真实意愿。

   三是确立了社会补充监护和国家兜底监护原则。《民法总则》第32条规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任；第31条第3款规定，在指定监护人前，被监护人处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人；第36条规定，在监护人被撤销资格之后、法院指定监护人前，法院应安排必要的临时监护措施。这些规定首先为居委会和村委会设定了监护责任，倡导社会守望相助的精神，其次为国家设定了兜底监护义务，要求国家对弱势群体履行积极人权保障义务。它们也使被监护人永远处于被监护状态下，不存在监护真空，使被监护人的身心得到不间断的关爱。

（三）、法人制度

   法人制度最重要的功能之一，是在国家和个人之间设置一个中间缓冲地带，个人不再之间面对国家，而是通过法人面对国家。这就是法人媒介国家和个人的功能（mediating institutions），这将会提升国家和社会沟通的效率，也减少国家直接面对个人时的冲突和对抗。正因为法人制度对社会和个人极度重要，在《民法总则》编纂过程中，有关法人制度的争议最为激励。《民法总则》在如下方面发展了法人制度。

    1、增加了法人类型，深入落实了宪法上结社权

   《民法总则》将法人分为营利法人和非营利法人。营利法人包括公司类和非公司类营利法人；非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。此外，它还规定了特别法人，包括城镇农村的合作经济组织法人等。繁多法人种类充分发挥了《民法总则》组织和动员社会的功能，满足了自然人基于不同目的设立法人的要求：或追求财富最大化，或致力微益天下，或组建基于业缘和地缘、情感和志趣的共同体，实现个人深层的各种意义追求。《民法总则》的施行，必然进一步激发中国社会动员能力、自我组织和自我管理能力。此外，“特别法人”部分将居民委员会、村民委员会确定为具有基层群众性自治组织法人资格的主体，表明国家充分尊重基层群众自治组织的独立性。这不仅可以增强其自治能力，而且还可以强化其改进内部治理结构，遏制权力滥用。

    2、明确了非营利法人的分红规则和剩余财产分配规则

   目前，中国存在大量非营利法人，但非营利法人能否分红和分配剩余财产，缺乏统一规则。《民法总则》第87条依据非营利法人的成立目的，将其分为两类：一是公益法人，如为从事慈善和社会福利而向社会不特定人提供非排他性公共服务的环境保护协会、保护妇女儿童组织、各类基金会等；二是为互助互益目的而成立的互益性法人，仅为成员提供服务，如行业协会商会、俱乐部等。这两类法人都不能向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。但第95条规定，为公益目的成立的非营利法人不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产；非以公益目的设立的法人，则可以分配剩余财产。这不仅为非营利法人的分配利润和剩余财产提供了规则，而且还为民办学校等机构的投资人提供了选择：设立营利民办学校，则可以分配利润和剩余财产；设立非营利民办学校，则无法分配利润和剩余财产。

   3、完善了法人制度的诸多具体规则 
   《民法总则》用了55个条文规范法人制度，采取了“一般规定”和法人具体类型的立法体例，各部分都完善了现行法人制度的若干规则。如其第65条明确规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人；第66条要求登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。这些规定都对《公司法》相关规则的完善。

（四）、民事权利体系

   《民法总则》规定的民事权利体系是符合中国现实社会、经济和权利观念的体系，也是《民法总则》的一大亮点。这一领域的主要制度变革包括：

  1、建构了自然人完整的人格权体系

   《民法总则》第109条规定了自然人的一般人格权，即人身自由、人格尊严受法律保护。第110条规定了具体人格权，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。一般人格权可以弥补法律列举的人格权不周延之弊，扩大对人格权的保护，如性自主权可以纳入人身自由保护。此外，《民法总则》虽然未规定信用权，但它可以通过名誉权对其进行保护。

   《民法总则》第111条首次规定了自然人的个人信息权。个人信息包括各种识别个人身份的各种信息，如姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码等。自然人的信息中，不愿为他人知晓的个人信息如病史、犯罪纪录等可能与隐私重合，但公开的非隐私信息，如姓名、性别、电话号码等，与隐私权无关，因此它不能完全被隐私权涵盖。

 2、建构了全面的财产权体例

   《民法总则》第一次整合了民法和商法上的财产权，其类型包括物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利等，此外，其第127条还专门规定了数据和网络虚拟财产，第一次将互联网新型财产纳入民事权利体系。

（五）、法律行为

    法律行为是全面实现私法自治的手段和方式，通过法律行为，民事主体依据其自由意志形成法律关系，因此，法律行为是《民法总则》的核心内容，统率分则各编有关私法自治的行为。《民法通则》的规定多少带有计划经济体制的痕迹，《民法总则》的理念、内容和规则都多有变革。

   1、减少国家权力对私法自治的不当干预

私法自治与国家管制都是不可或缺的国家治理方式，不可偏废。《民法总则》也尽可能平衡自治与管制目标。这突出表现在这两个方面：一是它废除了对民事法律行为“合法性”的要求，其第133条将民事法律行为界定为民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。既包括合法有效的行为，也包括无效、可撤销和效力待定的行为。据此，在民事法律行为案件中，只要当事人对法律行为的效力没有异议的，除了明显违反强行法和公序良俗的法律行为，法院不应再审查其效力。二是它引入了公法规范对民事法律行为效力的管制，容让公法，同时引入比例原则，对管制目标排斥自治价值的情形做了限制（第153条）。 

   2、建构了完整的民事法律行为体系

   《民法总则》第134条将民事法律行为分为单方、双方、多方民事法律行为和决议行为，体系上臻于完善。它第一次将团体法上的决议行为（如公司法上的决议行为、物权法中业委会和集体经济组织的决议）纳入法律行为，不仅使法律行为体系更为全面，裨益建构全面私法自治体系，而且可以促进民商合一，用法律行为规则统一调控营利法人的内部行为。决议行为与其他法律行为行为的根本差异在于：它通常不以合意为基础，而是团体中多数人的意志，即按照依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出的多数决。少数派即使不同意，该决议也发生效力，对少数派具有约束力。

   与其他法律行为的撤销事由不同，决议的撤销事由源于意思表示形成过程的程序瑕疵或内容违反法人章程，因此，《民法总则》第85条规定了营利法人权力机构和执行机构作出的决议的撤销事由，第94条规定了非营利法人中的捐助法人决策机构、执行机构或者法定代表人作出的决定的撤销事由。决议的无效事由与其他法律行为并无差异，所以统一适用《民法总则》第153条。这种制度安排建构了一个层次分明的决议行为效力体系。

（六）、诉讼时效制度

    诉讼时效制度的基本目的是促使权利人行使权利和稳定社会秩序。它不保护长期不行使权利的权利人的权利，可促使权利人及时行使权利，增进财产的效用，促进社会经济正常进行，促进社会经济的发展。但诉讼时效使权利人的权利无法受法律保护，对权利人的影响较大，因此，有学者甚至认为，时效制度“违反了法律伦理（Rechtsethik）”。而且，中国民众的普遍观念是“欠债还钱，天经地义”、“父债子还”，诉讼时效制度与其多有不合。《民法通则》诉讼时效期间过短，不利于保护债权人利益，一直是理论界和实务界的共识。《民法总则》诉讼时效制度为强化权利人保护，做了诸多制度革新。

   1、延长普通诉讼时效期间

   《民法总则》第188条将《民法通则》的两年普通诉讼时效延长为三年。同时首次明确规定，诉讼时效期间的起算点应符合两个条件：一是权利人知道或者应当知道权利受到损害；二是权利人知道义务人。此外，为保障弱势债权人的利益，其第197条还明确了诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由的规定都是强行法，当事人另行约定的，无效；预先放弃诉讼时效利益的行为也无效。

 2、注重对未成年人、精神病人的诉讼时效保护

  《民法总则》专门设置特殊规范，保护无行为能力人和限制行为能力人的时效利益。其第190条规定，他们对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。第191条规定，未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。其目的是使其在具有完全行为能力后，自主判断是否起诉加害人。

    最后，《民法总则》第194条规定，权利人因不可抗力等事由，无法在诉讼时效期间的最后六个月内行使权利时，可以在中止时效的原因消除之日起六个月内行使权利。无论这些事由发生时，诉讼时效期间还剩多久，权利人都可以获得六个月时间起诉，其权利保障程度较《民法通则》有所增加。

结束语

   在一定意义上，社会的文明程度仰赖民法文化的发展程度。梅因在《古代法》讨论古代侵权和刑法时隐晦地指出，古代法与现代法的一大差异是刑法与民法所占的比重：古代社会的刑法比重大，现代社会民法比重大。 《民法总则》作为民法典的开篇之作，奠定了民法典的基础，也奠定了社会治理和个人“全面和自由发展”的基础。不仅如此，它还可以助力国家治理现代化，撬动法治的未来。中国民法法制未来的重点，或是建构一个在宪法秩序下的民法社会。

注释: 

1 、Sir Matthew Hale, The History of the Common Law, ed. by Gray，The University of Chicago Press,1971 , p. 30.

2、【法】托克维尔：《论美国的民主》（上）, 董果良译，商务印书馆1988年版，第354页以下. 

3、谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》, 北京大学出版社2012年版，第226页.

4、胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版, 第30页.

5、龙卫球：《民法总则》，法制出版社2001年版，第276页.

6 、 Robert K. Vischer, The Good, The Bad, and The Ugly: Rethinking the Value of Associations, 79 Notre Dame L. Rev. 949, 1019 (2004).

7 、谢鸿飞：“《民法总则》法人制度的革新和影响”, 《经济参考报》2017年4月11日第008 版.

8、 Flume, Das Rechtsgeschaeft, 4. Aufl., Springer Verlag,1992，S.2.

9、梁慧星：《民法总论》（第4版）, 法律出版社2011年，第244页.

10、Franz Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrecht,Wien/New York,1996,S.167.

11 、魏盛礼：“我国诉讼时效期间设置的根本性缺陷与制度重构”, 《河北法学》2006年第12期.

12 、 [英]梅因：《古代法》, 沈景一译，商务印书馆1996年版，第207页.

13、 人民日报评论员：“民法总则助力国家治理现代化——开启公民权利保障法治化的新时代”, 《人民日报》，2017年04月17日 001 版.

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