作者：宋江涛  中国社会科学院法学所民商法专业博士生，现工作于立法机构

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三、新设用益物权的具体制度设计

（二）、关于权利内容

2、关于权利期限。尽管农村土地承包法在第二十条规定了各类农村土地的承包期，即耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年，林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。但是，土地承包法、物权法以及中央的一系列政策一再重申，保持农村土地承包关系的稳定并长久不变。从一定意义上说，土地承包经营权的期限是“长期的”，甚至有中央领导曾经明确表示“我们说要给农民的土地经营权以长期的保障，15年不变，30年不变，就是说永远不变。”土地承包经营权期限可以长期，但耕作权的期限必须是确定的。在一轮承包周期内，耕作权的权利期限必须短于土地承包经营权的期限。原因在于，一是耕作权是基于土地承包经营权而设立，土地承包经营权是耕作权设立的根之本、水之源，脱离了土地承包经营权，耕作权无法设立。因此，耕作权的权利期限只能在每一轮的农村土地承包期限之内设立。二是耕作权设立的目的在于落实中央有关农村土地制度改革的一系列政策要求，无论是传统的承包经营权流转的方式，还是现有法律所不允许的承包经营权的抵押、担保等方式，耕作权都可以灵活适用。耕作权用途的多元性也要求其有确定的权利期限，这样无论采用哪种方式进行流转，相对方都可以对权利有明确期待，进而便于权利流转的秩序稳定。

3、关于权利流转。物权法及担保法都规定了土地承包经营权不得抵押，农村土地承包法中所规定的承包经营权的流转方式也不包括抵押、担保等。但耕作权我们却应当允许其抵押、担保，甚至从一定意义上说，耕作权的制度设立目的主要在于真正搞活承包经营权，最大限度发挥其财产权属性，激发权利的内在活力，而抵押、担保是其中非常重要的方式之一。作为一项权利主体并不仅限于农村集体经济组织成员的用益物权，耕作权对权利主体并无特别限制。这使得耕作权相较土地承包经营权流转之时少了很多障碍。耕作权作为一项新设的用益物权，其进行传统意义上的流转是毫无问题的，只要这种流转在当事人双方之间形成了合意，依照法律规定进行了不动产物权变动的登记，这种流转就可以发生效力。需要重点说明的是抵押、担保的流转方式。物权法和担保法之所以在立法之时明确禁止土地承包经营权抵押，原因在于，立法之时农村土地除了作为基本的生产资料之外，在广大中国农村还具有社会保障的功能，如果允许土地承包经营权抵押、担保，一旦出现担保物权实现的情形，农民将丧失作为生活保障的承包土地，容易导致社会的不稳定。然而时至今日，土地作为农民传统的、最重要的生活保障财产的地位有所弱化，改革的全面深化要求赋予农民更多财产权利，不断释放土地红利。如何使农民手中的土地权利真正地用好、用活，使其成为可以“变现”的权利，值得进一步思考。同时，随着农业生产水平的不断提高，土地的规模化、集约化成为可能，客观上要求土地流转能够更加顺畅，使最熟悉农业现代化生产的群体参与到农业生产中来，农民也可以根据自身的现实情况选择是否从传统的农耕模式中解放出来，使地尽其用、人尽其才。从这个意义上讲，耕作权的设立恰逢其时。由于耕作权的主体不限于农村集体经济组织成员，因此它可以在不同性质的主体之间相互流转，农户作为这一权利的原始主体可以将其抵押给银行或者其他金融机构从而获取扩大自身农业生产的资金支持，银行或者金融机构作为抵押权人，在实现抵押权时也可以自由地处置这一财产性权利，将其交由熟悉农业生产的合作社或者农业公司进行规模化生产，实现土地利用的最大化。这一过程中，农户作为农村土地的承包经营权人的地位始终不变，这也符合中央关于“稳定农户承包权”的政策要求。从具体操作层面讲，耕作权作为一种不动产用益物权抵押、担保时，应当符合不动产物权变动的一般规则，即登记生效原则。

4、关于权利限制。上文已经提到，耕作权作为在土地承包经营权之上设立的新型用益物权，权利的产生、期限、用途等都要受到基础权利的限制。从权利的产生看，耕作权必须设立在土地承包经营权之上，因此拥有土地承包经营权的集体经济组织成员必然是耕作权设立合同的一方当事人。耕作权不可能产生于双方均不具有集体经济组织成员身份的主体之间。从权利的期限看，土地承包经营权之上设立的耕作权的权利期限必须短于土地承包经营权的期限。这里需要说明的是，尽管我们要将农村土地承包关系保持稳定并长久不变，但每一轮的承包期是有时间限制的。因此，耕作权的权利期限应当短于土地承包经营权的权利期限。从权利的用途看，耕作权设立于土地承包经营权之上，权利对象仍为耕作地，因此必须始终坚持土地的农耕性质，绝不允许以耕作权之名行建设性用地等非农业性质的开发、经营之实。如果耕作权的权利主体违反土地用途另行其他开发，应视为对双方合意的违反，相对方可以要求解除合同，收回土地。强调这一点，对于避免改革进程中出现弃农逐利的不良倾向是有重要意义的。

最后，要考虑具体的制度设计方案。基于最大程度延续原农村土地承包法制度规定的考虑，笔者建议新设耕作权的具体制度设计可设专节规定，将其置于农村土地承包法第二章家庭承包第五节土地承包经营权之后，作为第六节。立法应对耕作权设立的法律依据、权利主体、权利内容、权利期限、登记与发证、抵押担保、权利限制、权利的收回等内容作出规定。

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