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宋江涛-耕作权:土地承包经营权“三权分置” 的有益探索(中)
发布时间:2017-09-15 07:49:55 作者:宋江涛 中国社会科学院法学所民商法专业博士生,现工作于立法机

作者:宋江涛  中国社会科学院法学所民商法专业博士生,现工作于立法机构

来源:华睿律云(原稿首发,转载注明出处来源)

 二、关于在土地承包经营权之上新设用益物权

(三)、关于新设权利后的政策稳定性

在土地承包经营权之上新设用益物权的做法,除了需要具备合法性、拥有可行性之外,还需要注意处理好新设权利与既有的土地承包经营权之间的关系,尤其是要注意维护现有土地承包关系的稳定。改革开放以来,我国在广大农村所推行的土地承包经营制度已经深入人心。这一制度对于充分调动农民积极性、推动农业发展和农村进步发挥了巨大作用。但在许多农民传统朴素的意识里,“所有权归集体,承包经营权归个人”的理念已经根深蒂固。以农民家庭或者个人的承包经营权作为农村的地权基础,并以此来确定农村的经济体制,也成为执政党最为成功的政策选择之一。物权法颁行以来,中央一系列解决三农问题的政策思路仍是不断强化农民的土地承包经营权。2008年党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出:“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”2011年中共中央《关于加快推进农业科技创新持续增强农产品供给保障能力的若干意见》提出:“加快修改完善相关法律,落实现有土地承包关系保持稳定并长久不变的政策。”2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》及2014年中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》均提出,要稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能,允许农民以承包经营权入股的方式发展农业产业化经营。从中央的政策来看,国家对于土地承包经营权除保持“长久不变”之外,还要保持“稳定”。稳定的土地承包关系也是多年来农村经济社会得以稳步发展的基础,这一点在探索土地承包经营权之上新设用益物权时,必须继续坚持。

三、新设用益物权的具体制度设计

(一)、关于权利名称

关于土地承包经营权之上新设用益物权的名称,有人主张叫经营权,认为这一名称符合中央“三权分置”的政策构想,即所谓“落实农村土地集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权”。这一说法不无道理,但如果将这一权利命名为经营权,在实践中容易与既有的承包经营权相混淆,尤其对于承包经营权的权利主体农户而言,由于认识水平所限,更容易产生“承包经营权之上为何还有经营权”的疑问。同时,基于我国农村土地制度改革的复杂性,当前的实践情况要求改革必须试点进行、慎重推进,“三权分置”的政策构想在有的地方可行,而在有的地方则无法短时间内推行。比如,一些地处偏远的贫瘠农村,用于耕作的土地较为分散,集约化、规模化程度不高,农户本身更依赖于靠山吃山的传统农耕模式,这样的地区对于“三权分置”,尤其对于承包权和经营权分别由不同主体行使的政策设计渴求度很低。因此,“经营权”的命名方式也不具备普遍性。笔者认为,对新设用益物权名称的确定,并非仅仅是一个简单的命名问题,在确定这一新设权利名称之时,应当至少注意两点:一是要注意与基础权利相区分,二是要能体现新设用益物权的权利特点。基于以上考虑,笔者建议将新设用益物权的名称确定为“耕作权”或者“耕作经营权”。根据物权法第一百二十四条的规定:土地承包经营权,在中国应该是指对一切耕作地进行承包经营的权利。既然新设用益物权的基础性权利土地承包经营权只能是针对耕作地进行承包经营的一种权利,那么新设用益物权的作用范围也只能限于耕作地。以耕作权命名,既符合这一权利的本质属性,同时也易于与承包经营权的基础性权利相区分。

(二)、关于权利内容

耕作权的设立,实质上是在农村土地承包经营权这一具有成员权性质的用益物权之上创设新的用益物权,因此权利的产生、期限、目的方面等必须受制于基础权利,不能随意超越。但同时,中央政策文件已经多次指明农村土地制度改革的方向,尤其是明确提出了“落实农村土地集体所有权,稳定农户承包权,放活经营权”以及“赋予农村土地承包经营权抵押、担保权能”。因此,耕作权作为我们探索实现中央政策要求、修改现行农村土地承包法的有益尝试,又同时承载着人民对改革的热切期待,是中央改革精神在法律制度设计上的具体体现。因此,从这个意义上讲,这一新设的用益物权应在土地承包经营权的原有规定方面有所突破。立法上应当具体设计耕作权从权利产生、变动直至消灭的一系列规则,制度的设计既需要符合用益物权设立、变动、消灭的一般规则,同时也要能够体现出这一权利的特点尤其是与土地承包经营权制度的联系与区别,这同时也是物权法定原则的具体要求。

1、关于权利设立。根据农村土地承包法的规定,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地,承包方自承包合同生效之日起取得土地承包经营权。与一般的不动产物权自登记之日生效不同的是,农村土地承包经营权采取的是承包合同生效、物权产生的方式。由于作为集体经济组织的农户都有权成为土地承包经营权人,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利,因此这一权利具有明显的成员权的性质。而耕作权作为在土地承包经营权之上设定的“次级用益物权”,其本身权利设立的目的就在于真正意义上搞活土地承包经营权制度,切实赋予农民更多财产权利,因此,作为耕作权的权利人不能仅限于本集体经济组织成员。其他集体经济组织成员、农业合作社、农业公司等只要与作为土地承包经营权主体的农户就土地之上设定耕作权达成合意,并在其所在地的不动产登记部门进行了权利登记,耕作权就可以依法设立。值得说明的是,不动产登记暂行条例自201531日的正式施行,标志着不动产统一登记制度的正式建立。依照不动产登记暂行条例第五条第十项的规定,法律规定需要登记的其他不动产权利,应当依照条例规定办理登记。因此,农村土地承包法修改时,如果规定了耕作权自登记之日起生效,则耕作权的登记部门应为县级以上地方人民政府所确立的本行政区域的不动产登记机构。

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