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宋江涛-耕作权:土地承包经营权“三权分置” 的有益探索(上)
发布时间:2017-09-14 17:23:31 作者:宋江涛 中国社会科学院法学所民商法专业博士生,现工作于立法机

作者:宋江涛  中国社会科学院法学所民商法专业博士生,现工作于立法机构

来源:华睿律云(原稿首发,转载注明出处来源)

一、问题的提出

党的十八届三中全会决定明确提出,稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能,允许农民以承包经营权入股方式发展农业产业化经营。2014年中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》进一步提出,要在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。然而,根据现行物权法及担保法等法律的规定,耕地的土地承包经营权不得抵押。农村土地承包法虽然规定了转包、出租、互换、转让或者其他方式的流转,但并没有提及土地承包经营权允许抵押、担保。在全面推进依法治国的时代背景下,中央明确提出,凡属重大改革,必须于法有据。土地承包经营权的抵押、担保问题,涉及对现行法律的修改,如何使修改后的法律既能回应实践的迫切需求,又具备法学理论上的正当性与可行性,同时体现理论创新,值得深入思考。据悉,农村土地承包法的修改已经列入十二届全国人大常委会2015年立法计划,且修法的大幕已经拉开。笔者试图从理论分析入手,探索进行土地承包经营权“三权分置”改革的有效路径,同时也为土地承包法的修改提供可操作的修法方案。

二、关于在土地承包经营权之上新设用益物权

物权法、担保法等现行法律规定了耕地的土地承包经营权不得抵押、担保。之所以作这样的规定,是因为我国是农业大国,农业是国民经济的基础,而用于种植粮、棉、油、菜等农作物的耕地则是基础的基础。由于国家发展建设征用耕地和一些单位违法乱占耕地,使我国的耕地数量逐年减少。为了贯彻落实科学发展观,保证经济社会可持续发展,必须采取更严格的管理措施保护耕地,保障农业持续、稳定、协调发展。因此,法律作了禁止以耕地抵押的规定。然而随着社会主义市场经济的不断发展,尤其是随着全面深化改革任务的整体确立,物权法、担保法等法律当时所作的规定,已经明显与改革发展的具体要求不相适应。在土地承包法修法之际,能否通过在土地承包经营权之上新设一种用益物权,从而实现中央文件所提出的“落实农村土地集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权”的政策构想?无论是理论层面,还是实践操作层面,这一想法都并非无源之水,无根之木,其在理论和实践层面都具有可行性。对于笔者的这一构想,法学界的意见不一:有的学者认为,在一个用益物权之上不能再设置新的用益物权;笔者认为,用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。因此,在用益物权之上新设用益物权,无论在理论层面还是法律层面,都是可行并有益的一种探索。

(一)、关于新设用益物权的合法性

反对在用益物权之上新设权利的学者理由不一,但共同的一点都认为这一做法违背了物权法确定的物权法定原则。物权法第五条规定:物权的种类和内容,由法律规定。根据这一规定,能够设立哪些种类的物权,各种物权有哪些内容,只能由法律规定,当事人之间不能自行创立。坚持这一理由的学者认为,物权法对“物权法定”原则的规定是明确的。在物权法已明确设定的土地承包经营权之上新设用益物权,违反了物权法定原则,其合法性无法得到承认。笔者认为,坚持这一观点的学者显然对“物权法定”原则没有准确深入的理解。物权作为一项重要的民事权利,其制度属于民事基本制度。根据立法法的规定,民事基本制度只能由法律规定。同时,物权属于“绝对权”、“对世权”,权利人行使权利是排他性的,对所有其他人都具有约束力。因此,物权的内容不能由权利人独自决定,对权利人与成千上万义务人之间的民事法律基本规范只能由法律作出规定。但是,无论是立法法的规定,还是物权法的规定,都强调的是“法律”规定而非“物权法”规定。换言之,物权法之外的法律创设新的物权种类,并同时确定新设物权的权利内容,本就是物权法定原则的应有之义,而并不是这一原则的例外和突破。通过修改农村土地承包法在其中增设新的物权类型,并不存在合法性问题。除物权法外,其他法律也规定了许多物权类型,如矿产资源法规定的探矿权等。可以说,由其他法律在其调整范围内创设相应的物权种类,非但不构成对物权法定原则的违反,反而是对物权创设的有益补充,可以使新设的物权更具针对性和实用性,更好地实现物尽其用的目的。

(二)、关于新设用益物权的可行性

在一个用益物权之上新设另一用益物权,除需要考虑合法性的问题之外,另一具有重要意义的问题是权利新设的可行性问题。一项权利的设立,如果仅仅囿于程式化的理论臆想,不能在实际的社会生活乃至立法中落地生根,则注定是失败且毫无意义的。在农村土地承包经营权之上新设用益物权,并非无意义的主观思考,其在理论层面以及现实层面都具有相当的可行性。从理论层面来看,德国曾在其地上权制度中设立了“次地上权”,这是在用益物权之上新设用益物权的典型体现。所谓次地上权,就是以地上权为本权再次设立的地上权。次地上权人根据其权利,支配地上权人支配范围内指定的土地的地表或地表的上下空间,或者仅仅只是支配连接土地地表的上层空间或下层空间。由此可见,次地上权包含两种情形:一种是普通的次地上权;另一种是空间次地上权。尽管地上权与次地上权均为用益物权,但两者设立的基础不同:普通地上权是以土地所有权为本权设立的;但次地上权则是以地上权为本权设立的。德国在地上权之上设立次地上权的制度设计,为我们在用益物权之上新设用益物权提供了很好的范例。不仅仅是国外的法律制度认可这一制度设计,我国的物权法当中也有类似规定。物权法第一百三十六条规定:建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立;新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。从这一规定看,在建设用地使用权之上再设立新的建设用地使用权是有明确法律依据的,只要新设立的用益物权不损害已设立的用益物权即可。

无论是从权利新设的理论分析,还是从已有的法律规定来看,新设用益物权的基础性权利或称本权,都应当是原有的用益物权。因此,原有用益物权的权利性质、范围、适用对象等都决定了在其之上新设用益物权的相应内容。换言之,新设用益物权不能超越本权而存在。而这一点,也是我们主张在农村土地承包经营权之上新设用益物权之时必须坚持的原则。近几年的中央文件曾多次指出,要保持农村土地承包关系长久不变。中央制定这一政策的出发点在于稳定农村土地承包关系,切实维护农民合法权益,推动农业发展,从而促进农村社会的进步。而从另一个角度而言,“长久不变”的土地承包关系意味着土地承包经营权这一用益物权的权利期限可以为“长久”,这无疑为我们在土地承包经营权之上再设立新的用益物权提供了良好的实践基础和前提。试想,如果农村土地承包关系不稳定,土地承包经营权则无法拥有一个稳定且长久的权利期限,在其上设定新的用益物权则注定是不现实的。中央对土地承包关系长久不变的表态,既为土地承包经营权人的权利本身吃了定心丸,同时也在现实层面为新设用益物权提供了可能。关于权利期限长久不变对新设用益物权的重要性,我们也可以通过比较其他国家或地区的法律制度得出。如在台湾民法中,关于地上权的定义,当时参与起草工作的史尚宽先生曾确定为:“地上权是为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹林树木而使用他人土地的权利。”其他台湾学者的观点,基本与此相同。由于短期使用土地的需求完全可以通过土地租赁来满足,因此,只有建筑、竹木种植等需长期使用土地时,主体才会诉诸地上权或者次地上权制度。这同样说明,用益物权的权利长久性对于在其上新设物权是至关重要的。

                       

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